COVID-19 KAPSAMINDA YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU VE TEDBİR ÖNERİLERİ
Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen ve tüm dünyayı etkisi altına alan koronavirüs (Covid-19) salgını karşısında birçok şirket öngörülmesi mümkün olmayan ve bir benzerinin daha önce tecrübe edilmediği bir krizi yönetmek durumunda kaldı. Halihazırda dünya genelinde hala yayılmakta olan salgının etkilerinin ne zaman ortadan kalkacağı ve sonrasında ticari dengelerinin ne yönde değişeceğine ilişkin belirsizlik ise başlı başına birçok şirket yönetimini zorlu karar alma süreçleriyle karşı karşıya bırakıyor.
Öncelikle yönetim kurulu üyelerinin Covid-19 kapsamındaki sorumluluğunu değerlendireceğimiz yazımızda, bu kapsamda hemen her şirket bakımından önem arz ettiğini düşündüğümüz konularda da tedbir önerilerine yer vereceğiz.
Covid-19 Kapsamında Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu Nasıl Değerlendirilmelidir?Yönetim kurulu üyeleri, prensip itibariyle, kanundan ve esas sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde şirkete, şirketin pay sahiplerine ve şirket alacaklarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.
Bu kapsamda, Türk Ticaret Kanunu’nda yönetim kurulu üyelerine sorumluluk atfeden birçok özel durum olmakla birlikte, öncelikle, Covid-19’un şirket üzerindeki etki alanının genişliği göz önünde bulundurularak, yönetim kurulu üyelerinin özen ve bağlılık yükümlülüğünün önemle üzerinde durulması gerekmektedir. Söz konusu yükümlülük kapsamında, yönetim kurulu üyelerinin şirketin menfaatini korumaları, bu doğrultuda gerekli denetimi gerçekleştirmeleri, bilgi alma ve inceleme hakkını aktif bir şekilde kullanmaları gerekmektedir.
Yönetim kurulu üyelerinin, Covid-19 ile ilgili resmi makamlar tarafından yapılan açıklamaları yakından takip etmeleri, şirket özelindeki riskleri tespit ederek düzenli olarak değerlendirmeleri, şirket içi etkin bir raporlama sistematiğinin geliştirmeleri ve karar alma süreçlerinde uzman profesyonellere danışmaları önem arz etmektedir. Zira, söz konusu tedbirler hem şirketin muhtemel zararlarının önüne geçecek hem de yönetim kurulu üyelerinin özen yükümlülüğünü yerine getirdiklerine işaret edeceğinden şirket zararlarından dolayı sorumlu olma risklerini asgariye indirecektir.
Yönetim Kurulu Üyeleri Tarafından Dikkat Edilmesi Gereken Başlıca Konular Nelerdir?
İşveren, işçiyi gözetme borcu kapsamında işçinin ruhsal ve fiziksel sağlığını koruyucu her türlü tedbiri almak ve bu amaç doğrultusunda gerekli araç ve gereci sağlamakla yükümlüdür.
Bu kapsamda, iş yerinde temizlik ve hijyen uygulamalarının yürürlüğe konulması, çalışanlara maske, eldiven, dezenfektan gibi malzemelerin tedarik edilmesi, iş yerinde bazı bölümlere erişimin engellenmesi, ölçülülük ilkesine uyulması kaydıyla iş yeri doktoru tarafından çalışanların sağlık bilgilerinin ilgili mevzuata uygun olarak alınması gibi bir dizi önlemin her bir iş yerinin kendine has dinamikleri göz önünde bulundurularak geliştirilmesi mümkündür. İş Sağlığı ve Genel Müdürlüğü tarafından 25 Mart 2020 tarihinde yayımlanan “Yeni Koronavirüs Salgını Kapsamında İş Sağlığı ve Güvenliği Profesyonellerinin İş Yerlerinde Aldıracağı Tedbirler" kılavuzu asgari standartları belirlemek açısından yol gösterici olabilecektir.
Yukarıda bahsedilen tedbirlere ek olarak, vardiyalı çalışma ve/veya evden çalışma gibi çalışma düzenlerinin benimsenmesi de mümkündür. Ancak, bu kapsamda, işçinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılabilmesi için işçinin yazılı onayına ihtiyaç duyulduğunun göz önünde bulundurulması ve her halükârda evden çalışma düzenine geçilmesi halinde evden çalışmanın koşul ve prosedürlerini açıkça ortaya koyan bir protokolün düzenlenmesi gerekmektedir.
Covid-19’un etkileri sebebiyle ifa edilemeyen sözleşmelerden kaynaklanan risklerin yönetimi, yönetim kurullarının karşılaştıkları diğer bir zorluk olarak karşımıza çıkmakta olup ilerleyen dönemde bu sözleşmelerin mücbir sebep ve benzeri iddialarla uyuşmazlık konusu edilmesi muhtemeldir.
Bu kapsamda, öncelikle halihazırda şirketin taraf olduğu sözleşmelerde yer almakta olan fesih mekanizmaları, feshe bağlanan sonuçlar, mücbir sebep hükmü bulunması halinde ilgili madde metninde yer alan ifade doğrultusunda salgının mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve mücbir sebebe bağlanan (bildirim, fesih hakkı vb.) sonuçlar incelenmelidir. Örnek vermek gerekirse, sözleşmede, mücbir sebebin karşı tarafa belirli bir süre içerisinde bildirilmesi gerektiren bir düzenleme bulunuyor olması halinde, söz konusu bildirimimin yapılmamış olması hak kayıplarına sebep olabilecektir.
Öte yandan, sözleşmede mücbir sebebin düzenlenmediği hallerde de Covit-19’un somut duruma etkileri göz önünde bulundurularak Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde, ilgili taraf bakımından “ifa imkansızlığı” veya “aşırı ifa güçlüğü” kapsamında değerlendirilebilecektir. Muhtemel bir uyuşmazlık halinde “ifa imkansızlığı” bulunduğuna kanaat getirilmesi halinde ilgili taraf borcundan kurtulacak olup, “aşırı ifa güçlüğü” ise ilgili tarafa sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme ve bunun mümkün olmaması halinde sözleşmeden dönme hakkı vermektedir.
Şirketlerin muhtemel bir uyuşmazlıkta ispat yükünü yerine getirebilmeleri adına Covit-19’un etkileri ile ilgili kayıtları tutmaları, sözleşmesel ilişki içerisinde olduğu taraflarla bu süreçte iletişimin doğru bir şekilde yürütülebilmesi ve yukarıda bahsi geçen değerlendirmelerin yapılabilmesi için alanında uzman hukukçulardan profesyonel destek almalarında fayda bulunmaktadır.
Şirketlerin bu dönemde kredi sözleşmelerinin özellikle temerrüde ilişkin hükümleri bakımından incelenmesi, finansal oran taahhütleri bulunuyor olup olmadığının kontrol edilmesi ve diğer sözleşmelerde olduğu gibi mücbir sebep düzenlenmelerinin incelenmesi gerekmektedir. Kredi sözleşmelerinde sıkça kullanılan “önemli olumsuz etki – material adverse effect” maddelerinin tetiklenebilmesi de söz konusu olabilecektir.
Öte yandan, şirketlerin, Covid-19’un yaratmış olduğu belirsizliklerin altında mevcut kredi sözleşmelerinin yeniden yapılandırılması veya finansman ihtiyacı hasıl olması halinde banka finansmanı yerine pay sahiplerinden borç alma alternatifinin değerlendirmesi gerekmektedir.
Yönetim kurulu üyeleri tarafından şirketin finansal durumun riskli olduğu anlaşıldığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu tarafından öngörülen tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu kapsamda, yönetim kurulu;
- Şirketin son yıllık bilançosundan şirketin sermayesi ile kanuni yedek akçeleri toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, genel kurulu hemen toplantıya çağırarak uygun gördüğü iyileştirici önlemleri genel kurula sunmalıdır. - Şirketin son yıllık bilançosundan şirketin sermayesi ile kanuni yedek akçeleri toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, genel kurulu hemen toplantıya çağırmalıdır. Genel kurul sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar verebilir. Genel kurulun böyle bir karar vermediği durumda şirket kendiliğinden sona erer. - Şirketin aktiflerinin pasiflerini karşılayamadığına (borca batıklık) dair şüpheler var ise, şirket aktiflerinin, hem işletmenin devamlılığı hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden, bir ara bilançosunu çıkartmalıdır. Çıkartılan bu bilançodan aktiflerin pasifleri karşılamaya yetmediği anlaşılırsa şirket merkezinin bulunduğu yer Asliye Ticaret Mahkemesi’ne iflas başvurusunda bulunmalıdır.
Yönetim kurullarının, salgın sürecinde resmi makamlar tarafından yapılan açıklamaları ve bu süreçte şirket içi gelişmelerle ilgili bilgi sahibi olarak karar almaları önem arz etmektedir. Yönetim kurulu üyelerinin özen yükümlülüklerini yerine getirdiklerini belgeleyebilmeleri bakımından sık sık toplanarak karar almaları ve yazışma, bilgi notu gibi gerekli kayıtları tutmaları gerekmektedir. Bu kapsamda kurullar, fiziksel olarak bir araya gelmek yerine, Türk Ticaret Kanunu uyarınca elektronik yönetim kurulu toplantısı yapmayı veya karar metnini sirküle ederek imzalanması yoluyla karar almayı tercih edebilirler. Her ne kadar, Ticaret Bakanlığı tarafından yapılan duyuru ile esas sözleşmelerinde hüküm bulunmayan şirketler bakımından da elektronik yönetim kurulu toplantısı imkanının önü açılmış olsa da, mevzuatta yer alan diğer gerekliliklerin yerine getirilmesi gerekecektir.